华为起诉美国政府获胜的可能性初探

2019-03-14 05:08

看了陈小平与李进进律师就华为起诉美国2019NDAA889节法案违宪的案件对话的一些法律分析。我做一个简单的评论。通过这个评论,大家也可以了解一下相关的法律。

李进进律师说,美国政府一上来就会递交motionforsummaryjudgment(MSJ)(总结评判动议),华为过了这一关才能取证。这应该是对联邦民事诉讼程序的误解。美国第一步应该是递交motiontodismiss。这是说即使假定起诉书中的事实都是真的也应该撤诉。总结评判(MSJ)一般是在取证结束之后才进行,它的批准必须是基于没有实质事实争议”(noissueofmaterialfact)。在联邦法院进行过实质诉讼的人对这些都应该有所了解。

陈小平说起诉美国不平常。其实不然,涉及联邦政府部门的诉讼往往都得起诉美国。比如说,如果你去美国邮局里面地滑摔了一跤,要诉就得诉theUnitedStates。华为案子比较特别的地方是它起诉某项美国法律违背了宪法。如果成功,联邦法院就会废除这个法案,英文用词是"strikedownthe law",显得相当有力道。美国法院可以废除违宪法律的权威并不是宪法赋予的,它是怎么来的有一段有趣的历史,有兴趣的可以搜索Marburyv.Madison案。

再说华为起诉美国的实质问题。华为的主要起诉依据如下。美国联邦宪法规定:不得制订billofattainder(下称BOA),没有任何例外;华为称2019NDAA针对华为的部分是一个BOA,因此违宪。所以,华为只要能证明2019NDAABOA就赢了,美国法院就会 strike down 相关法案的违宪部分

Sofarsogood.那么,什么是billofattainder?其定义是:针对特定个人或团体未经司法审判而进行惩罚的立法。简单的说就是:国会给特定的个人或群体判刑。为什么宪法不允许BOA呢?道理应该很显然:喜欢看C-SPAN的人都应该知道,国会不是法院,既不遵循司法程序也不遵照证据法,就是议员上去演讲、辩论,议员们投票就行了。很多时候,这种提案也就是一两个人议员推动,大部分议员可能除了投票没有其他参与。立法惩罚特定个体既违背dueprocess也违背三权分立原则。

李进进说中国共产党在夺取政权以后宣布对地主富农和官僚资本家的财产的没收BOA。这显然错误。地主富农、官僚资本家是而不是特定的个人。如果人大立法说没收地主刘文彩家的土地,那可能是BOA,因为它是立法机构特定针对这一家人。如果人大立法说剥夺地主土地,这不是针对具体的人或团体,而是针对一个“class”,也就不是BOA。李进进与陈小平对话中提到的尼克松案就是一个很好的例子。那个案子里涉及的法律是针对美国总统。美国最高法院裁定这个法案是针对美国总统这个类--尽管这个类只有一个人,它也不是针对特定个人。假如尼克松案里的法律条文明确是针对理查德尼克松,那就可能不一样了。 

李进进律师说BOA条款只适用于个人,不适用于公司。这是没有法律依据的。陈小平提到的俄罗斯安全软件公司Kaspersky的案子原告就是Kaspersky公司。联邦第二巡回法院一个判例里,一个公司(CONSOLIDATEDEDISON)成功起诉纽约州制订的针对这个公司的法律构成BOA而违宪。该巡回法院判决解答了BOA是否使用于公司的问题:结论是禁止BOA的宪法条款不仅适用于个人也适用于公司,也就不得制订针对具体公司的惩罚性法律。感兴趣的可以参考其详细分析。

华为案中涉及的NDAA法案明确点名了“HUAWEI”。因此,判断是否BOA的前两个测试就通过了:1)它是一个立法机构制订的法案;2)它具体针对了“HUAWEI”。没有审判也是显然的。唯一剩下的测试是:这个2019NDAA法案的相关条款是否构成对华为的惩罚。

李进进律师说2019NDAA是针对未来行为,所以不是惩罚。但是,所有的惩罚都是对未来做出限制。比如说判一个人坐牢,那是让他未来蹲在监狱里,未来多长时间内不准他自由活动。是不是惩罚要看是不是由于过去的行为。比如说,一个人昨天做了违法的事,因此被关进监狱未来要在监狱里呆一年。这是对其违法行为的惩罚,未来的这个处置是由于过去的行为。具体到华为,就是要看国会的这个法律是不是因为华为过去的事(pastconduct)

怎么判断是不是惩罚?美国最高法院提出的一个测试是立法意图(legislativeintent),或者说立法的动机是什么。在华为案中其实有非常清楚的证据,这也在华为的起诉书里写得明明白白。针对华为提出2019NDAA修正案的参议员明确说:华为是特洛伊木马、华为涉嫌违反伊朗禁运被调查,等等,因此Thesecompanieshaveproventhemselvestobeuntrustworthy,andatthispoint,Ithinktheonlyfittingpunishmentwouldbetogivethemthedeathpenalty;thatis,toputthemoutofbusinessintheUnitedStates.(“这些公司已经证明它们不可靠,当前,我认为唯一适当的惩罚给它们死刑,也就是说,让它们在美国的生意关门”)。华为美国雇佣了数以千计的员工,颇具规模,而2019NDAA的禁令相当广泛,效果也是要置华为于死地。这都是跟Kaspersky案有着本质区别的地方。美国政府要在法庭上证明参议院说的“punishment”不是“punishment”,“死刑不是死刑似乎有相当的难度。

在推特上看到一位美国参议员说:华为起诉美国?好极了!我都等不及取证挖出他们的证据了。有人可能问,如果华为闯过了MotiontoDismiss这一关,双方进入取证阶段,美方要求华为高管到美国作证,他们能拒绝吗?这个问题给对法律感兴趣的人留作思考吧。

---岳东晓博士,加州律师

 


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