华为应寻求在美起诉美国政府以自证清白

2018-12-07 03:58

12月1日,华为CFO、副总裁孟晚舟女士在温哥华被加拿大当局暂时扣留。据加拿大媒体报道,这是应美国政府要求而采取的行动,美国政府正在寻求引渡孟晚舟。据称,美国执法当局声称孟晚舟“试图逃避美国对伊朗的贸易禁运”。如果美国成功引渡,孟晚舟还将面临纽约东区法院“未指明的指控”。

这一事件立刻在国内外引发轩然大波。资本市场反应强烈,由于华为的供应链既长且广,美股期货出现大跌,12月6日中国A股和港股都出现下跌,其中华为概念股大跌。因老布什国葬而休市一天的美股,相信在6日开市后也会出现下跌。此事的影响远不止于资本市场和产业界,几乎立刻在社会各个层面传播发酵,成为一个被迅速点燃的社会焦点,形成了一股决策部门不能忽视的、不断涌动的“民意浪潮”。

此事曝光的时机颇为敏感,正好发生在中美两国领导人于12月1日举行的G20会晤(孟晚舟恰好在这一天被扣)之后。这场会晤达成了两国贸易战暂不升级、双方继续磋商的共识。在未来90天内,中国将就一系列美方关注的问题进行结构性调整,以期在未来达成两国协议。有理由相信,孟晚舟被扣留事件及其在中国国内激起的“民意浪潮”,将对中国政府下一步的对美谈判和政策准备产生影响。至于影响有多大,还要看事态的发展。

这一事件并非单独的偶然事件。追踪公开信息不难发现,美国对华为的指控和抑制已经持续多年。随着华为在电信、半导体等领域的成长,美国政府一直在以“国家安全”名义限制华为进入美国市场,并推动其核心盟友拒绝华为的设备和技术。

仅仅在2008年至2010年,华为在美国就有三次企业并购、一次专利并购被否,两次交易被否,如2008年华为试图与贝恩资本联合并购3Com,被美国外国投资委员会(CFIUS)否决;2010年华为试图收购摩托罗拉公司的无线资产,同样被美国政府拒绝;2010年华为并购宽带网络软件厂商2Wire失败。2010年,华为以200万美元收购3Leaf的专利技术,但交易被CFIUS以“威胁美国安全”被撤销。此外,2009年与AT&T的4G设备合约、2010年Sprint的4G设备合约,分别被美国国家安全局、商务部干预。

2018年4月16日,美国就华为是否违反了对古巴、伊朗、苏丹和叙利亚的贸易禁令展开了调查。2018年4月17日,美国联邦通讯委员会(FCC)抛出禁购令:将禁止美国运营商使用联邦补贴,购买可能对国家安全造成威胁的公司的设备。这项规定,进一步压缩了华为在美国市场的空间。2018年4月19日,“美国国会美中经济与安全审查委员会”发布报告称,中国政府“可能支持某些企业进行商业间谍活动”,以提高中企竞争力并促进政府利益。华为赫然在列。

美国限制华为的理由和逻辑非常明确:华为是一家可能威胁美国国家安全的中国公司。到现在,这种所谓的“安全威胁”已经衍生到三个方面——国家安全、科技竞争、经济利益。美国政府对华为的长期指控、排斥和否定,已经在美国社会和业界制造出一种对华为的“恐惧”,只要跟华为合作,就会有被美国政府搞黄和警告的可能。现在,则发展到扣留和引渡华为高管的程度。

面对这种局面,应该怎么办?华为过去十多年的实践看,尝试过很多努力,在美国设立公司、聘请豪华的公关团队、向美国政府反复解释、上美国国会接受听证、通过资本并购曲线进入、通过合作伙伴来游说、借助舆论施加影响……但都无一成功。中国政府能否帮上忙呢?从中兴通讯的案例来看,政府能帮忙的地方可能有限。更微妙的是,在当前中美关系之下,中国政府的帮忙很可能会引发美国方面的其他反弹。

哑忍不行,游说不行,自我辩解不行,拖延也不行……还有没有其他办法可以尝试呢?安邦咨询(ANBOUND)的研究人员的建议是,华为可以考虑在美国起诉美国政府。我们的看法是,华为要摆脱困境的关键,要看它是否敢于在美国起诉美国政府。如果华为敢打这个官司,那么今后的处境可能会好不少;但如果不敢这么做,只是指望中国政府来“搭救”,或是拖延等待,自我辩解以及利用舆论解释等等,那么局面可能变得更坏。弄得不好,华为可能前功尽弃,几十年拓展国际市场的努力付之东流。

很多人可能以为,在美国起诉强大的美国政府有点匪夷所思,认为基本上没有什么胜算。不过在我们看来,美国是一个法治国家,靠制度运行,法律制度体系是这个国家最重要的游戏规则,它既保护了美国国民的利益,也保证了这个市场按规则来运行,这也是美国市场对全球的吸引力所在。既然其他办法不行,还不如挺身起诉,利用美国的制度许可的方式来搏一搏。打官司的输赢是一回事,但敢打或是不敢打则是另一回事。

事实上,过去就有过中国企业起诉美国政府机构获胜的例子。

一是中国通领集团胜诉美国联邦国际贸易委员会(ITC)。2004年,美国莱伏顿公司以侵犯专利为由,起诉通领科技集团。ITC做出了不利于通领集团判决结果。但通领集团通过司法诉讼,经过三年多努力,终于赢得对美国ITC的诉讼。2007年,又有美国公司以专利侵权为由,起诉通领集团等4家中国企业诉,要求ITC对来自中国的相关产品进行“337”调查。而ITC裁定通领集团侵犯美国企业专利,并向美国海关下达了有限禁止令。通领集团被迫向美国联邦巡回法院起诉ITC,经过345天的艰苦诉讼进程,最终获得了胜利。

另一个例子是,三一重工子公司拉尔斯控股欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目,遭到奥巴马政府和美国外商投资委员会(CFIUS)以威胁国家安全为由下令阻止。此后三一重工子公司提出诉讼,指控奥巴马政府越权。三一重工集团起诉奥巴马政府胜诉。2013年7月15号,美国法院判决:(1)三一集团在美关联公司拉尔斯在相关项目中具有受宪法程序保护的财产权;(2)奥巴马下达的禁止拉尔斯公司在俄勒冈项目的总统令违反了程序正义,剥夺了拉尔斯公司受宪法保护的财产权。美国政府需要向拉尔斯公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会。

这些例子意味着,中国企业起诉美国政府并非完全没有胜算。在三权分立的美国,走法律路线起诉美国政府,不论官司的输赢,对中国企业来说都有正面作用。美国政府无限放大“国家安全威胁”,拒绝华为进入美国,动辄建议市场机构不使用华为的产品,其实已涉及到非市场化的歧视,以“国家安全”名义显著干预市场,导致了不公平的竞争。因此,美国政府的行为并不是无可挑剔的。

对于此次扣留孟晚舟,不少网络评估都说美国政府采取了“下三滥”手段,文雅一点的说法是“大战略之下的小手腕”。对比一下就能知道,我们建议华为采取法律行动的用意。我们要强调的是,采取法律手段来应对美国政府,并不是为了解决孟晚舟的问题(或者说不是只为解决这个问题),如果只为了解决孟晚舟的问题,并不能真正扭转被动局面,这次勉强解决了孟晚舟的问题,还会有下一个孟晚舟问题出来。如果华为通过走法律之路来应对美国,来证明华为的清白,即没有做过任何违反美国法律的事。因此,我们要明白的是,关键之处在于,历此一劫,这是华为在自身成长过程中必然要经过的一道坎,是要转型成为一个真正的国际公司、长大成为一个成年人所必须要经过的转型。正如人的成长要学会做人、要学会讲话。对于企业来说,在国际场合采取法律行动,本身就是一种国际语言。你说我有问题,那我就用法律行动质问你,我有什么问题?如果你说不出我有什么问题,那就能证明华为的清白和无辜。反之,如果华为不敢与美国政府对簿公堂,就可能表明它真有别人指控的某些问题。

最终分析结论(Final Analysis Conclusion):

孟晚舟事件只是一个导火索,华为面对美国政府的多种指控和限制,应该考虑诉诸法律来解决问题。这是在用世界都能懂的国际语言在交流,也是利用美国的法治规则来保护自身权益的正大光明之举。其实,关税问题只是中美贸易战的问题之一,还有更多现实的大事在后面,比如企业的发展环境和空间问题,香港的自由贸易区地位问题,这些才是更重要的大事。(NHJ)

 

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